ASPECTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES EN LA PROTECCION DE DERECHOS DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES. (La protección como garantía de derechos humanos fundamentales)

INTRODUCCION.

El presente artículo pretende formular las bases de análisis normativo respecto de las situaciones graves de vulneración de derechos de niños, niñas y adolescentes, en el contexto del sistema jurídico, y en particular proponiendo las bases de un Derecho Proteccional de la Niñez, como una nueva rama del Derecho, con base Constitucional y en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Se plantea que el conflicto de derechos que se origina en las situaciones de vulneración grave de derechos debe resolverse desde esa perspectiva, respetando siempre la necesidad de dar cautela efectiva a los niños, niñas y adolescentes, a través de criterios concretos que determinen su interés superior, sobre la base del restablecimiento y mantención de supuestos reales de bienestar y de seguridad infanto-juvenil, otorgando relevancia a los espacios familiares de protección ( familia de origen, extensa o de crianza) a partir del reconocimiento que las normas constitucionales otorgan a la integridad psíquica y física, y al reconocimiento legal de las capacidades recíprocas de vinculación con adultos idóneos para brindar contextos de protección.

Se realiza una descripción de las situaciones de vulneración grave de derechos y los actuales marcos normativos, incluyendo la reciente ley 21.013, y formulando propuestas de pilares fundamentales para el despliegue de mecanismos legales de protección, diferenciando el rol de articulación de las medidas y servicios de protección, con el complemento del rol judicial coercitivo en los casos de adultos que perturban seriamente los recursos individuales y familiares de protección, especialmente en contexto de violencia crónica y severa.

FUNDAMENTO Y CONTENIDO DEL PROCEDIMIENTO SOBRE PROTECCIÓN DE DERECHOS REGULADAS POR LOS ARTÍCULOS 68 Y SIGUENTES DE LA LEY 19.968.

El legislador ha previsto un procedimiento especial para la aplicación de las medidas de protección a niños, niñas y adolescentes ante grave vulneración, o grave amenaza de vulneración de sus derechos. La competencia de los Tribunales de Familia para el conocimiento de estas causas emana de lo previsto en el artículo 8 N°7 de la Ley 19.968 y del artículo 30 de la Ley 16.618.

                          No existe un concepto legal de la expresión vulneración de derechos, por lo cual siguiendo la interpretación gramatical prevista en el artículo 20 del Código Civil, se debe entender el concepto según su sentido natural y obvio, y según el uso general de las palabras.  El concepto de vulneración,  se refiere a daño, perjuicio, herida, como consecuencia de transgredir o quebrantar, tiene su origen en la expresión latina “ vulnerare” que significa herir^[1]. La referencia a derechos sin duda que se refiere a los derechos del niño/a; y específicamente a sus derechos fundamentales, entre los cuales está el derecho a integridad física y psíquica.^[2] La ley también protege a los niños frente a la grave amenaza de vulneración de derechos, lo cual implica la existencia de un riesgo serio o inminente sobre la integridad física o psíquica u otros derechos legalmente protegidos.  No es necesario que el daño se exprese o manifieste de manera actual, siendo suficiente para la ley la existencia de un riesgo grave e inminente[3].  La posibilidad que  niños o niñas sean expuestos a  padres que ejercen violencia, consumen drogas o tienen conductas gravemente negligentes, es suficiente para que se active  el sistema legal de protección, para otorgar garantías para el diagnóstico y la intervención, en aquellos casos en que la entidad, intensidad y persistencia de la vulneración, requiere mecanismos de control y restricción de las potestades legales de los padres.  No se debe esperar que se produzca o se mantenga el daño, se debe evitar que se cause o se prolongue.

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[1] Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.

[2] Tal conclusión emana del artículo 222, según texto introducido por la ley 19.585, que señala que al tener el derecho-deber del cuidado personal de los hijos una consideración primordial es atender a los derechos fundamentales que emanan de la naturaleza humana de los hijos. El derecho a la integridad física y psíquica como derechos humanos fundamentales se expresa en el artículo 19 N° 1 de la Constitución, en relación con el artículo 19 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño.

[3] La base normativa para la protección de derechos y el nivel de amenaza grave como supuesto de intervención  se establecen en el artículo 8 N° 7 de la Ley sobre tribunales de familia y en el artículo 30 de la Ley de Menores N° 16.618.

LA COMPETENCIA PROTECCIONAL DEL ARTICULO 8 N°7 DE LA LEY 19.968, SE REFIERE A LA PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS FUNDAMENTALES DE LA NIÑEZ. 

Como se ha señalado precedentemente, el fundamento del Derecho Proteccional, y su regulación procesal específica contenida en los artículos 68 y siguientes de la Ley 19.968, tiene base constitucional, e implica una serie de efectos jurídicos relevantes.

El Derecho Proteccional de la Niñez, al tratarse de un derecho de rango constitucional, tiene base normativa directa en el artículo 19 N° 1 de la Constitución, y es indiscutible que los derechos que protege tienen la categoría  de derechos humanos fundamentales^[1]. Se refuerza esta Constatación jurídica en lo dispuesto por el artículo 5 de la Constitución que incorpora con rango Constitucional al sistema chileno a la Convención Internacional de los Derechos del Niño, en su carácter de Instrumento Internacional de Derechos Humanos.

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[1] Verdugo,. Mario,  Acerca de los Derechos Fundamentales y su protección. Derechos Fundamentales. Libro Homenaje al Profesor Francisco Cumplido Cereceda. Editorial Jurídica de  Chile. Primera Edición. Santiago 2012. Página 400.

Los derechos del niño/a a la integridad física y psíquica, en su categoría de derechos humanos fundamentales, son indisponibles, inalienables e irrenunciables.

Esta dimensión Jurídica del Derecho Proteccional de la niñez tiene mucha trascendencia y efectos jurídicos concretos, entre otros, en los siguientes aspectos específicos:

1. La autonomía de la voluntad de los padres está restringida de modo concreto, por lo cual no pueden adoptar acuerdos o aceptar propuestas que transgredan la esfera constitucional y legal de la protección.  No se puede aceptar en una causa proteccional el desistimiento o solución colaborativa  que mantenga sin seguridad efectiva una situación grave de vulneración de derechos fundamentales de niños, niñas o adolescentes. En este sentido son coherentes  los artículos 238 y 239 del Código Civil, pues si los hijos han sido separados de los padres por causas basadas en su conducta de vulneración, de manera automática rige la pérdida del cuidado personal y la relación directa y regular, situación en la cual nuestra opinión es que la relación comunicacional sólo puede ser establecida en función de las necesidades del niños y su interés y conveniencia, pero no como un derecho que puedan exigir los padres. Esa perspectiva también debe ser considerada en los procedimientos proteccionales en otros ámbitos relacionados con la estabilidad y seguridad de niños, niñas y adolescentes. Se deben aplicar criterios diferenciados en las situaciones particulares de cada caso concreto, pero siempre desde esta dimensión de derechos humanos, y considerando los factores de daño y riesgo asociados.[1]
2.  Las facultades jurisdiccionales de un tribunal tienen restricción, pues no se puede transgredir el interés superior del niño, relacionado con la protección efectiva de niños, niñas o adolescentes ante situaciones graves de vulneración de derechos que se mantienen susbsistentes o respecto de las cuales no se regulan mecanismos efectivos para su interrupción^[2] . La Corte Interamericana hace primar el ejercicio efectivo de los Derechos Humanos Fundamentales, en la triada DERECHO-GARANTIA-ESTADO, tratándose de los procesos judiciales. El proceso debe existir para el resguardo efectivo ( garantía)  de los derechos, y es expresión concreta del deber del Estado.^[3]En otro sentido los tribunales de familia deben entender ampliadas sus facultades de oficio en decisiones jurisdiccionales que tiendan a la protección preventiva de los derechos humanos fundamentales de la niñez, tanto en la determinación de medidas cautelares o de protección, como en los medios probatorios y su respectiva ponderación. En derecho Proteccional de la Niñez debe primar la realidad por sobre la formalidad y la ritualidad.

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[1] Criterios para la determinación de visitas expresados en artículo referido a la materia por el Dr. Jorge Barudy. Documento IFIV. Barcelona.

[2] Es importante en este sentido, el criterio jurisprudencial manifestado por la corte de Apelaciones de San Miguel, que entiende que la consideración superior del niño/a tiene como consecuencia que “ bajo pretexto alguno la interpretación de las normas procesales pueden transgredir la esfera de la protección constitucional y legal de niños, niñas y adolescentes”.  Recurso de Queja acogido, Rol  1.603-2010 de 28 de diciembre de 2010.

[3] Párrafos 87 y 92. Opinión Consultiva N° 17 del año 2002, Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño.

RECONOCIMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LA PRIMACÍA DE LA PROTECCIÓN POR SOBRE LA DIMENSIÓN CIVIL DE LOS DERECHOS DE LOS PADRES.

                        Una interesante sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago revocó una sentencia del tribunal de Familia de Santiago que rechazaba un requerimiento de protección de derechos formulado respecto de un niño de 4 años de edad ante situaciones graves de violencia a las que estaba expuesto, con el fundamento de que la madre en una causa sobre relación directa y regular ( visitas) previa, había aceptado un avenimiento judicial que regulaba dicha relación directa y regular, que no obstante la corta edad del niño y los graves antecedentes permitía que el padre permaneciera con el niño sin supervisión alguna durante todo un día de fin de semana. ( el requerimiento de protección pretendía suspender dicha régimen ante  nuevos hechos de violencia y sufrimiento del niño, por la vía cautelar en un nuevo procedimiento, sin acudir a la vía civil de familia, lo cual habría implicado además mediación previa) La Octava Sala de la Corte de Santiago, señaló en ese caso que existe una “ obligación imperativa de pronunciarse sobre la cautela solicitada”, y procede en consecuencia a ordenar que se tramite la causa proteccional concediendo además,  todas las medidas cautelares solicitadas entre la cuales estaba la suspensión de la relación directa y regular y la prohibición de acercamiento del padre.^[1]

                        Una de las sentencia más notables en materia de Derecho Proteccional de la Niñez en Chile, fue dictada por la Cuarta Sala de Familia de la Corte Suprema, el año 2011, y establece de manera clara y categórica la primacía de la protección por sobre el cuidado personal o la relación directa y regular como derechos de los padres. Es un caso en que la vulneración de derechos en el cual constan las  manifestaciones de daño en informes clínicos y periciales psicológicos, sin que existiera al momento de la sentencia formalización en la causa penal. La Corte Suprema en el considerando sexto de la referida sentencia, señala : “ Que las medidas de protección  deben fundarse en antecedentes suficientes que ameriten su adopción y en este sentido, cabe tener presente que en autos existen una serie de antecedentes que dan cuenta de la situación de amenaza o posible vulneración de los derechos de las menores según las opiniones e informes emitidos por los psicólogos actuantes en el proceso, los que han sido desestimados por los jueces del grado, al concluir éstos que el hecho del abuso sexual de las niñas no ha resultado demostrado. Tal conclusión desconoce  el estándar probatorio y el marco sustantivo que ha establecido la ley en este tipo de materias, donde la procedencia de una medida de esta naturaleza claramente proteccional no puede restringirse a los parámetros propios del derecho punitivo, pues la perspectiva del legislador tiende a la garantía de resguardo que se erige sobre el sujeto al cual está destinada su aplicación y no a la acreditación del ilícito y de la  autoría o participación. El imperativo de protección surge con tanta fuerza que permite incluso la imposición de una medida con la consiguiente afectación de un derecho- deber reconocido a los padres, como es el de cuidado personal y su contrapartida el de relación directa y regular, si las necesidades del niño o niña  así lo ameritan”.^[2] Esta sentencia es coherente con pronunciamientos anteriores, y marca la evolución sostenida del derecho proteccional de niñez, como rama propia y autónoma del Derecho^[3]. Se concluye que las decisiones de la justicia de familia son independientes del Sistema Penal, con estándares y fines normativos diferenciados.

            Es importante destacar que la jurisprudencia citada otorga VALOR RELEVANTE A LA CAUTELA PREVENTIVA CON BASE EN EL DAÑO CAUSADO, pues así se puede concluir de la referencia reiterada a “ amenaza o posible vulneración de derechos”  lo que se refuerza al expresar “ la perspectiva del legislador a la garantía de resguardo que se erige sobre el sujeto al cual está destinada su aplicación”.  Se trata de evitar nuevos daños, es decir nuevas vulneraciones, como las que causa la exposición a la persona que ha transgredido derechos, y ha causado traumas que han requerido y siguen requiriendo “ reparación”, situación que ha dado lugar a la protección. No se trata de una especulación, sino que se parte del daño causado como una constatación, como una realidad. La jurisprudencia de la Corte Suprema es concordante con el estándar exigido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el sentido que las medidas de intervención estatal y del sistema judicial deben estar basadas en constataciones de realidad que configuran los supuestos legales de restricción de los derechos de los padres^[4], y que en este caso se basan en el daño causado y en la amenaza de nuevos daños a nivel psicológico, lo que autoriza la intervención del sistema legal, con fundamento en los artículos 8 N°7 de la Ley 19.968, 30 de la Ley 16.618, 19 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño y 19 de la Constitución Política de la República.

                        Los efectos de la primacía de la protección se despliegan con coherencia lógica para concluir que no se pueden imponer plazos mecánicos para revinculación parental, sino que más bien condiciones basadas en la seguridad física y emocional del niño/a.^[5]

LOS DEBERES FAMILIARES EN LA PROTECCIÓN INFANTIL: estándar legal de exigibilidad y competencia parental.

La ley establece que los padres tienen el cuidado personal de los hijos(as), y pueden en consecuencia dirigir su educación y crianza, sin embargo, esta atribución legal de derechos a los padres, reconoce el cumplimiento de requisitos básicos que se expresan en el deber de éstos de  procurar la mayor realización material y espiritual posible de los hijos(as), de un modo conforme a la evolución de sus facultades, respetando los derechos fundamentales que emanan de la naturaleza humana. ( articulo 222 del Código Civil ). La ley presume la idoneidad de los padres, pero con fundamento en el ejercicio adecuado de los roles de cuidado, en el estándar expresado. Se dice que se reconoce que el mejor interés de un niño en la crianza que le pueden otorgar los padres, existiendo una condición y disposición natural para el cuidado.

Lo señalado significa que existe un nivel de exigibilidad en el cumplimiento de deberes de los padres, cuya omisión o transgresión autoriza la intervención legal externa. Los derechos de los padres no han sido establecidos para que los ejerzan de un modo egoísta o arbitrario amenazando o dañando un ambiente de seguridad y bienestar que los hijos e hijas tienen derecho a adquirir y preservar.[6] Al romperse la presunción de idoneidad en el cuidado por la manifestación de hechos que dan cuenta de negligencia o maltrato, se autoriza la intervención externa, e incluso, si los hechos constituyen delito existe un deber legal de denuncia al sistema penal para ciertas personas, en función de su rol.[7]Existen factores de riesgo o validación y tolerancia de las conductas de maltrato. Existe rechazo arbitrario a la intervención externa, y en general se trata de sistemas familiares aislados y resistentes a la intervención.

LOS DEBERES INSTITUCIONALES EN LA PROTECCION INFANTIL: El imperativo de la intervención en supuestos de maltrato, abuso sexual y negligencia grave.

El artículo 18 de la Convención Internacional de  los derechos del niño establece el derecho prioritario de los padres de dirigir la educación y crianza de los hijos, sin embargo la misma convención en el artículo 19, establece el deber del estado de intervenir en situaciones de maltrato o descuido,  directamente o a través  de agentes e instituciones, asegurando la detección, evaluación e intervención  reparatoria.

Es importante destacar que una correcta interpretación de la ley significa que se debe intervenir no solo cuando ambos padres son responsables de situaciones de maltrato, abuso sexual o negligencia grave, sino que también en situaciones en las cuales el adulto protector requiere apoyo, orientación y resguardo legal para ejercer sus roles de cuidado, lo que implica por ejemplo adoptar medidas cautelares que limiten derechos de otros adultos, restricciones que  solo son legalmente admisibles en el contexto de un procedimiento judicial de protección,  para otorgar exigibilidad a las restricciones y  asegurar además la idoneidad y oportunidad de las intervenciones. Comprobaremos sin embargo, que existen limitaciones para efectos coercitivos reales, por cuanto en las causas de protección de derechos no existe una norma similar al artículo 10 de la Ley 20.066 que disponga la posibilidad de configurar el delito de desacato, por lo cual será siempre conveniente el apercibimiento del artículo 238 para el incumplimiento de medidas cautelares en procedimiento de protección de derechos, y abrir causas F si niños, niñas o adolescentes son víctimas de maltrato que afecte su integridad física y/o psíquica en los términos del artículo 5 de la Ley 20.066, pues ello agregará la posibilidad de un efecto coercitivo real y efectivo ante la persistencia del maltrato y la reiterada infracción de medidas cautelares.

Este principio jurídico de consagración expresa en nuestra legislación establece la inexcusabilidad de la intervención del sistema judicial cuando es solicitada la aplicación del procedimiento de protección de derechos.

CONTEXTOS DE INTERVENCIÓN: NEGLIGENCIA, MALTRATO y ABUSO SEXUAL.

NEGLIGENCIA:

Desde una perspectiva legal de protección infantil, la negligencia parental como supuesto de intervención institucional, se refiere a las acciones u omisiones de los padres o personas que ejercen roles de autoridad y cuidado sobre niños y niñas,  que producen vulneración o amenaza grave en sus derechos a la integridad física y psíquica, derecho a la educación o acceso a la salud entre otros, sin previsibilidad, conciencia o intencionalidad respecto del daño producido.

Se trata de situaciones en las cuales los padres o adultos responsables del niño o niña, desatienden sus deberes básicos de cuidado por encontrarse afectados por problemas mentales, consumo de alcohol o drogas, por factores socio culturales o ausencia de modelos adecuados de crianza. Se trata mayoritariamente de conductas de abandono pasivo de deberes. Las conductas negligentes son evidentes, ostensibles y están asociadas a los problemas de conciencia de realidad de los adultos que las ejercen, quienes en general no modifican el medio para encubrirlas, por lo cual probarlas no implica dificultad.

La negligencia parental autoriza la intervención legal a través del procedimiento de protección de derechos por tratarse de supuestos de vulneración grave de derechos (articulo 8 N 7 de la ley sobre tribunales de familia ). Los daños causados por la negligencia pueden ser tan severos como el maltrato físico y psicológico directo, particularmente en etapas tempranas del desarrollo infantil, por lo cual la intervención legal debe ser urgente e inexcusable.

Los padres tienen una posición de garante respecto de la seguridad de los hijos e hijas, por lo cual también pueden ser responsables penalmente de ciertas conductas omisivas si se producen lesiones u otras consecuencias que exigían conductas activas de evitación de riesgo y resultado.

MALTRATO FÍSICO Y PSICOLÓGICO.

El maltrato comprende las acciones y omisiones que afectan la integridad física o psíquica de niños y niñas, existiendo al menos dolo eventual ( el adulto tiene el deber de representarse el resultado y actúa sin evitarlo ). Se diferencia conceptualmente de la negligencia por la mayor responsabilidad subjetiva y el mayor reproche personal que se asigna a los adultos. En general los adultos niegan, justifican o minimizan sus conductas, las causas son complejas y los niveles de riesgo y daño para los niños y niñas son siempre altos. Se requiere el diagnostico psicosocial y la activación del sistema judicial.

MALTRATO INFANTIL EXTRAFAMILIAR.

                        Se refiere desde la perspectiva legal a las acciones u omisiones que afectan la integridad física o psíquica de niños y niñas, realizadas por personas sin vínculos familiares o sin que exista una comunidad de vida que implique una situación de dependencia. El marco normativo de referencia es la ley de violencia intrafamiliar Nº 20.066, que prevalece si las agresiones se dan en contexto intrafamiliar por el principio de especialidad de la norma y por disposición expresa del artículo 62 de la Ley de Menores. [8]

                     Se comprenden las acciones u omisiones que afectan la integridad física o psíquica sin causar lesiones. El tribunal competente para recibir la denuncia es el tribunal de familia, según lo dispuesto en el artículo 8 N° 11 de la Ley 19.968 sobre Tribunales de Familia. La principal crítica al maltrato infantil no constitutivo de delito regulado en el artículo 62 de la Ley de Menores se basa en el escaso efecto disuasivo de las sanciones. Se debe esperar que se causen lesiones para una reacción legal más severa, lo cual no resulta éticamente admisible.

                      Si el resultado de las agresiones se expresa en lesiones, se aplica el Código Penal y las lesiones pueden ser menos graves ( si producen enfermedad o incapacidad por menos de 30 días) o graves ( si producen enfermedad o incapacidad por más de 30 días).[9] A partir de la ley 21.013 toda lesión causada a un niño, niña o adolescente será siempre menos grave, eliminándose la calificación de leve.

                        La denuncia de las lesiones cometidas en contexto extrafamiliar debe hacerse ante los servicios policiales (Carabineros o Policía de Investigaciones) o directamente ante el Ministerio Público.

MALTRATO INFANTIL INTRAFAMILIAR.

                        El maltrato infantil en el contexto intrafamiliar tiene varios niveles de manifestación:

VIOLENCIA INTRAFAMILIAR:  Comprende acciones y omisiones que afectan la integridad física o psíquica de niños y niñas, sin causar lesiones físicas. Es competente para conocer estas situaciones el Tribunal de Familia a través del procedimiento especial de violencia intrafamiliar. ( artículos 92 y siguientes de la Ley 19.968 sobre tribunales de Familia y Ley 20.066 sobre violencia intrafamiliar).

                        La sanción es la multa. Sin embargo la importancia de considerar el maltrato infantil en el contexto intrafamiliar deriva de la posibilidad de aplicar de medidas cautelares dirigidas a otorgar seguridad física, emocional o económica  a las víctimas, y medidas accesorias a la sentencia que tienen los mismos propósitos de seguridad.[10]

                        En general niños y niñas no son visibilizados en la violencia intrafamiliar y los procedimientos legales se centran en las partes adultas. Los niños y niñas que viven contextos de violencia intrafamiliar deben ser considerados víctimas de violencia pues se afecta su integridad psicológica, cumpliéndose los requisitos legales para tal consideración. Lo señalado no es sólo una apreciación teórica, sino que tiene consecuencias prácticas, pues permite aplicar de manera específica medidas cautelares y medidas accesorias para garantizar la seguridad de niños y niñas.

                        La violencia intrafamiliar es una forma grave de VULNERACION DE DERECHOS de niños y niñas, por lo que además del procedimiento de violencia intrafamiliar debe abrirse una causa judicial paralela para aplicar medidas de protección de mayor prolongación en el tiempo y con posibilidad de revisión.[11]

                        La existencia de un procedimiento paralelo por Vulneración de Derechos  evita que la retractación o pasividad de la víctima adulta en una causa por violencia intrafamiliar determine la extinción de la expectativa de protección de niños y niñas víctimas. Los niños, niñas y adolescentes no pueden ser excluidos arbitrariamente de su calidad de víctimas de violencia intrafamiliar en los términos del artículo 5 de la Ley 20.066, al sufrir efectos de dicha violencia, son víctimas y no sólo testigos. El niño, niña o adolescente al estar expuesto a la violencia sufre o vive sus efectos, que lo dañan en el ámbito psicológico, y ello debe determinar su inclusión como víctimas de la violencia para que se pueda aplicar todo el estatuto de las normas jurídicas sobre protección ante la violencia ( medidas cautelares con efecto coercitivo real, medidas accesorias, o condiciones de una suspensión condicional del procedimiento si el caso debe ingresar al sistema penal pero manteniendo toda la vigencia de las normas de la ley 20.066 en virtud de lo dispuesto en el artículo 15 de dicha ley especial).

MALTRATO HABITUAL: La violencia intrafamiliar constituida por acciones u omisiones que se repiten en el tiempo y generan un nivel creciente de daño psicológico puede ser calificada como MALTRATO HABITUAL.   La ley 21.013  establece que el maltrato habitual constituye un delito como pena que aumenta hasta 3 años de reclusión menor en su grado medio. ( Se elimina requisito de precalificación de la habitualidad por parte del tribunal de familia).

                              En general el Ministerio Público aplica salidas judiciales  alternativas a los casos de maltrato habitual, tales como la suspensión condicional del procedimiento, que significa que a los imputados del delito se les fija un plazo durante el cual deben cumplir determinadas condiciones, tales como la prohibición de acercarse a las víctimas, fijar residencia en determinado lugar o cumplir con un registro de firmas ante Carabineros o ante el Ministerio Público. Entre los requisitos de la suspensión condicional del procedimiento se encuentra la ausencia de condenas anteriores del imputado y que no exista otra suspensión condicional del procedimiento que se encuentre vigente. Las condiciones de una suspensión condicional del procedimiento pueden ser revisadas y modificadas.[12]

                           Las condiciones de una suspensión condicional del procedimiento deben considerar la situación de niños y niñas, para lo cual es fundamental que hayan sido visibilizados e individualizados como víctimas de la violencia intrafamiliar vivida.

                        LESIONES EN CONTEXTO INTRAFAMILIAR: Se refiere a toda lesión física producida por la violencia. Por disposición expresa del artículo 494 N° 5 del Código Penal, las lesiones causadas en contexto intrafamiliar en ningún caso podrán ser calificadas de leves. Toda lesión causada a un niño o niño en contexto intrafamiliar aun cuando sea clínicamente leve, desde la perspectiva legal debe ser calificada siempre como menos grave. Las lesiones que causen enfermedad o incapacidad por más de 30 días deben ser calificadas de graves. Ciertos resultados específicos permiten la calificación de las lesiones como gravísimas según lo previsto en el artículo 397 N° 1 del Código Penal.

                                    La denuncia por delitos de lesiones debe hacerse ante la Policía o directamente ante el Ministerio Público.

NUEVOS TIPOS PENALES CREADOS POR LA LEY 21.013 de 6 de junio de 2017.

SANCION AL MALTRATO INFANTIL CORPORAL SIN EXIGENCIA DE RESULTADO DE LESION.

La nueva ley 21.013  sanciona en rango de falta penal a: “ el que de manera relevante, maltratare corporalmente a un niño, niña o adolescente menor de dieciocho años, a una persona adulta mayor o a una persona en situación de discapacidad”. (artículo 403 Bis del Código Penal inciso primero)

La conducta sancionada consiste en maltratar, lo que debe entenderse como agresión física a la víctima, sin necesidad de un resultado de lesión corporal. Se requiere que el maltrato sea relevante, lo que implica una afectación del “bien jurídico protegido”  por la ley. Se trata de un nivel mínimo de manifestación de la conducta en relación con el efecto objetivo que se causa. En general estos casos se darán en un contexto de abuso de poder o autoridad, produciendo menoscabo o humillación de las víctimas aún cuando no se alcance el nivel de trato degradante, pues en dicha situación la aplicación del artículo 403 ter del Código Penal, como más adelante se señala.

La expresión relevante fue introducida por la Comisión Mixta del Congreso, y con respecto a su fundamentación, en particular ante la facultad correctiva de los padres se invocó que era coherente con la norma del artículo 234 del Código Civil, para su entendimiento y adecuada complementación, pues dicha norma prohíbe o excluye toda forma de maltrato físico y psicológico[13]. La misma norma permite entender que lo que se busca es evitar toda afectación a la salud y desarrollo personal de la víctima. En este sentido la violencia física será punible y cae en el concepto de relevancia si produce objetivamente tal afectación, afectando la autoestima o la integridad psíquica de la víctima. ( Los zamarreos y coscorrones en el contexto particular en que se produzcan quedan incluídos en tal calificación ).

El concepto de relevancia no es ajeno a la legislación nacional, pues fue incorporado en Chile por la Ley 19.617 de junio de 1999 que modificó el código penal en materia de delitos sexuales, incorporando el artículo 366 ter del Código Penal que contiene tal concepto para efectos de tipificación penal del delito de abuso sexual.[14]

Lo anterior es importante pues resguarda la Constitucionalidad de la nueva ley y establece la descripción de la conducta en los términos requeridos por el principio de legalidad y tipicidad.

FIGURA AGRAVADA DE MALTRATO CORPORAL REALIZADO POR PERSONAS CON DEBER ESPECIAL DE CUIDADO.

El inciso segundo del artículo 403 Bis señala: “ El que teniendo un deber especial de cuidado o protección respecto de alguna de las personas referidas en el inciso primero, la maltratare corporalmente de manera relevante o no impidiere su maltrato debiendo hacerlo, será castigado con la pena de presidio menor en su grado mínimo, salvo que el hecho fuere constitutivo de un delito de mayor gravedad, caso en el cual se aplicará sólo la pena asignada por la ley a éste”.

Esta figura es aplicable a todos quienes tienen roles o deberes de cuidado en relación con niños, niñas y adolescentes, y las otras personas vulnerables señaladas en la Ley, tales como profesionales y funcionarios en jardines infantiles, centros residenciales de diagnóstico, residencias de protección.

Se asigna un mayor reproche penal a las personas que maltraten a un niño, niña o adolescente si tienen tal rol o función de cuidado y protección. La pena es de presidio menor en su grado mínimo. ( 61 días a 540 días).

Respecto de las personas que ejercen este rol de cuidado o protección se sanciona también la conducta omisiva, si estando en posición de hacerlo, no evita la conducta de maltrato realizada por otro.

SANCION AL MALTRATO PSICOLOGICO DEGRADANTE.

El nuevo artículo 403 ter establece el delito de maltrato psicológico degradante en los términos siguientes: “ El que sometiere a una de las personas referidas en los incisos primero y segundo del artículo 403 bis a un trato degradante, menoscabando gravemente su dignidad, será sancionado con la pena de presidio menor en su grado mínimo”.

La norma es un notable avance en la legislación chilena, pues sanciona los actos que afectan a la dignidad de los niños, niñas ya adolescentes. Basta una sola conducta que revista las características señaladas para que sea punible, no se exige habitualidad o reiteración.

El bien jurídico protegido es la integridad psíquica y la dignidad personal de la víctima.

AUMENTO DE PENA A LAS LESIONES CAUSADAS A NIÑOS, NIÑAS; ADOLESCENTES Y PERSONAS VULNERABLES.

La nueva Ley incorpora a los niños, niñas y adolescentes y otras personas vulnerables señaladas, en el artículo 400 del Código Penal que establece el aumento en un grado de la pena impuesta en los delitos de lesiones, si el delito es cometido por personas a quienes se tenga encomendado su cuidado.

SE CREA LA SANCION ACCESORIA DE INHABILIDAD PARA EJERCER EMPLEOS, OFICIOS O PROFESIONES EJERCIDOS EN AMBITOS EDUCACIONALES, DE LA SALUD O QUE INVOLUCREN UNA RELACION DIRECTA Y HABITUAL CON MENORES DE 18 AÑOS, ADULTOS MAYORES O PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD Y SE CREA UN REGISTO ESPECIAL PARA ANOTAR DICHAS INHABILIDADES.

La pena de inhabilidad puede ser temporal por los años que determine la condena , o perpetua en caso de reincidencia. ( Nuevo artículo 403 quáter del Código Penal)

ELIMINACION DEL REQUISITO DE PRECALIFICACION DE HABITUALIDAD POR PARTE DEL TRIBUNAL DE FAMILIA.

Otro aspecto importante de la Ley 21.013 es la eliminación del requisito de precalificación de la habitualidad por parte del Tribunal de familia, que estaba establecido en el inciso final del artículo 14 de la Ley 20.066, que impedía la denuncia directa a la Policía o al Ministerio Público. Con la nueva ley la denuncia o querella no requiere este requisito de precalificación, y se puede denunciar ante la policía, ministerio público o interponer querella ante tribunal de garantía. Sin embargo es probable que el caso comience aún por violencia intrafamiliar en virtud del artículo 5 ante el Tribunal de Familia, y que se otorguen las medidas cautelares necesarias antes de la derivación por incompetencia al ministerio público, lo cual otorga la ventaja de la seguridad indispensable para las víctimas, que el sistema penal podría retardar, o sólo otorgar parcialmente al inicio ( medidas de protección autónomas del Ministerio Público que no implican restricción de derechos de los imputados pues se requiere resolución del tribunal de garantía, lo cual es posible sin necesidad de formalización en virtud de lo dispuesto en el artículo 15 de la ley 20.066)

ALGUNAS CONSIDERACIONES RESPECTO A LAS SANCIONES DE LA NUEVA LEY.

El sistema penal tiene salidas alternativas tales como la suspensión condicional del procedimiento, que implica el cumplimiento de condiciones para evitar la condena penal. Por lo cual puede decirse que la ley busca fines racionales, en la medida que existan condiciones de seguridad y de reparación efectiva para las víctimas.  No se busca la sobrecarga del sistema penal, sino el camino efectivo de la prevención de la violencia.

La  nueva ley pone a Chile como uno de los países con más altos estándares en la protección de las víctimas de violencia, es una ley  integrada al sistema universal de derechos humanos de niñas, niños y adolescentes

OBLIGACION DE DENUNCIAR DELITOS CONTRA NIÑOS Y NIÑAS.

El artículo 175 del Código Procesal Penal establece la obligación de las personas que trabajan en contextos educativos y profesionales de la salud de denunciar los delitos de los que tomen conocimiento en el plazo de 24 horas siguientes. La denuncia se debe realizar ante la Policía o el Ministerio Público.

NECESIDAD DE ACTIVAR EL PROCEDIMIENTO DE PROTECCION DE DERECHOS EN SITUACIONES DE RIESGO PARA NIÑOS Y NIÑAS.

                        Independientemente de la denuncia de los hechos que constituyen delitos ante la justicia penal, es muy importante que de manera paralela se activen los procedimientos de protección de derechos ante la Justicia de Familia. Los procedimientos son complementarios y necesarios.

                        Tratándose del procedimiento de protección de derechos, idealmente se deben realizar coordinaciones institucionales para que quien inicie la gestión tenga posibilidad de comparecer ante el tribunal de familia, pues la ley reconoce un rol activo de participación a quien realiza la solicitud ( REQUIRENTE),  y es importante que dicho rol se ejerza por profesionales con posibilidad de intervención especializada ( Oficinas de Protección de Derechos – OPD, o Programas de intervención jurídica – PRJ, Programas de intervención jurídica de Oficinas Regionales del Servicio Nacional de Menores ).

LAS MEDIDAS DE PROTECCION.

                        Las medidas de protección están establecidas de modo amplio y flexible en la Ley de Menores, la formula utilizada es señalar que en situaciones de grave vulneración o amenaza de derechos se podrán adoptar todas las medidas necesarias par garantizar tales derechos.  A modo de ejemplo la ley señala como medidas de protección la aplicación de programas de apoyo y orientación en situaciones de crisis. La ley también regula de modo expreso las medidas de protección de internación.

                         Es importante considerar que la ley protege los vínculos significativos de los niños y niños con personas de confianza, señalando que no se pueden adoptar con fines de diagnóstico o protección, medidas de internación si existen adultos de confianza a quienes se pueda otorgar el cuidado de un niño o niña, lo que significa que la internación es una medida de último recurso y sólo a falta de adultos significativos idóneos para ejercer roles de cuidado.[15]

                   La fórmula del artículo 30, que como hemos dicho, tiene un texto evolucionado, incorporado por la ley 19.806 del año 2002, permite que se adopten medidas flexibles, innominadas y necesariamente integradas. La compleja realidad de las vulneraciones graves de derechos que afectan a niños, niñas y adolescentes debe llevar a que los jueces de familia respondan a las necesidades de protección de manera pertinente, proporcionada y eficiente, por lo cual debe considerar todos los aspectos relevantes para hacer oportuna, efectiva y eficaz la protección. Ante una realidad en que existe consumo de drogas de los padres, antecedentes de grave violencia y perturbación de la seguridad de los niños, niñas y adolescentes no basta con que se disponga su ingreso a un Programa como FAE, PPF o PRM, pues el riesgo no se diluye, y la interrupción de las vulneraciones no se logra de modo automático, es necesario que los niños, niñas y adolescentes cuenten con un conjunto de medidas que se integren entre sí para construir el contexto de seguridad y bienestar necesario. Se debe autorizar a los adultos de apoyo para que puedan intervenir con legitimidad y exigibilidad, el sistema escolar debe recibir el encargo de comunicación y coordinación con los Programas de Protección, lo mismo el sistema de salud debe recibir el encargo de coordinación y de comunicación ( para legitimar su intervención y evitar las restricciones de confidencialidad que pueden perjudicar la protección y que la ley de derechos de los pacientes no ha considerado respecto de las situaciones de vulneración de derechos, y que por tanto exigen estas facultades expresas ordenadas por el tribunal de familia y que tienen primacía constitucional). Dando respuestas racionales, oportunas y de resguardo efectivo de los derechos de niños, niñas y adolescentes, se cumple con el deber de la justicia de familia que le imponen las normas constitucionales y legales ante las situaciones graves de vulneración de derechos humanos fundamentales. Se debe proteger sin dañar, se debe proteger de manera oportuna y eficaz, se debe proteger para el bienestar.

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[1] Sentencia dictada en causa Rol 2.537-2009 de la Corte de Apelaciones de Santiago.

[2] Sentencia dictada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema de 4 de abril de 2011. Rol 9.917-2010

[3] Sentencia Cuarta Sala Corte Suprema de 18 de mayo de 2009. Rol 628-2009.

[4] Sentencia del Caso Fornerón contra Argentina, que establece que las decisiones de restricción de derechos de los padres deben estar basadas en supuestos reales de afectación de derechos de los niños/as, en lo que se denomina “ legalidad de la restricción”

[5]  Considerando segundo Sentencia de reemplazo Corte Suprema en Rol 9.917-2010. 

[6] Este criterio interpretativo de la ley fue sostenido por la Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia de 30 de mayo de 1989, dando aplicación al interés superior del niño y haciendo prevalecer una situación de hecho de bienestar y seguridad infantil. Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de Los Tribunales Tomo LXXXVI  N° 1 Enero_Abril Año 1989. Segunda Parte. Sección Segunda páginas 44 y siguientes.

[7] El señalamiento de las personas obligadas a denunciar se encuentra en el artículo 175 del Código Procesal Penal, y en virtud de la Ley 19.324 de 1994, se incorporan a los profesores y otras personas encargadas de la educación.

[8] El artículo 62 de la Ley de Menores 16.618 establece que el maltrato infantil que no esté contemplado en leyes especiales sobre la misma materia será sancionado con medidas de terapia familiar, multa o trabajos a favor de la comunidad si la persona condenada lo acepta voluntariamente. Se establece de esta manera el maltrato infantil extrafamiliar, por exclusión normativa ( si el maltrato ocurre en contexto intrafamiliar se aplica la ley 20.066 sobre violencia intrafamiliar). Hoy se deben examinar los nuevos tipos penales ( falta y delitos) que incorpora la Ley 21.013 de 6 de junio de 2017, aplicables a contextos extra-familiares.

[9] En contexto extrafamiliar la calificación de las lesiones como leves o menos graves dependerá de las circunstancias del hecho y la calidad de las personas, según lo dispuesto en el artículo 494 N°5 del Código Penal.

[10] Las medidas cautelares están señaladas en el artículo 92 de la Ley 19.968 sobre tribunales de familia y contemplan la prohibición de acercamiento a las víctimas, la salida del ofensor del hogar común, y otras medidas de similar naturaleza. Las medidas accesorias están señaladas en el artículo 9 de la Ley 20.066 sobre violencia intrafamiliar.

[11] Es compatible la apertura de una causa por violencia intrafamiliar con la apertura de una causa por vulneración de derechos, los procedimientos son diferentes en plazos y formas de tramitación, y especialmente por la posibilidad de revisión de las medidas de protección que es propia de las causas por protección de derechos, según los establecido en el artículo 80 de la Ley 19.968.

[12] La suspensión condicional del procedimiento se regula en los artículos 237 y siguientes del Código Procesal Penal.

[13] Fundamentos para incluir expresion relevante expresados por el Diputado Gabriel Silber. Informe de la Comisión Mixta del Congreso de 10 de enero 2017. Página 21

[14] El artículo 366 ter refiriéndose a los tipos penales de abuso sexual señala: “ Para los efectos de lost res artículos anteriores, se entenderá por acción sexual cualquier acto de significación sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la víctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima, aún cuando no hubiese contacto corporal con ella.

[15] El artículo 30 de la Ley de Menores N° 16.618 establece las medidas de protección que pueden aplicarse en situaciones de grave vulneración o amenaza de derechos de niños y niñas.