El Derecho de comunicación, visita o relación directa y regular del padre o madre con el hijo o hija, en situaciones de maltrato y abuso infantil. Legislación y debate jurisprudencial en Chile y España, en la perspectiva de los derechos humanos fundamentales de la niñez.
I.- SUMARIO.
1.- Concepto, alcance y sentido del derecho de comunicación, visitas o relación directa y regular, según bases normativas de legislación interna e internacional. 2.- Conflicto de derechos entre la relación directa y regular del padre o madre no conviviente y derechos del hijo o hija a la integridad física y psíquica.3.- Estándares probatorios diferenciados de la justicia de familia y la justicia penal. 4.-El debate jurisprudencial y la responsabilidad del Estado.
II.- INTRODUCCION.
El Derecho no se aplica en abstracto, se aplica a la realidad concreta, y la primacía de la realidad debe ser un principio básico al momento de resolver judicialmente sobre el interés, la conveniencia o el perjuicio para un niño, niña o adolescente, en particular cuando se está ante hechos que constituyen graves vulneraciones de derechos de los hijos/as asociadas a las conductas de los padres, originándose un conflicto de derechos. El Derecho de visita, estancia o comunicación ( España), también denominado derecho de relación directa y regular ( Chile) se reconoce cada vez más en las legislaciones de familia como un derecho-deber pues no sólo se mira su ejercicio desde la perspectiva del padre o madre, sino que atiende el derecho del hijo/a, a relacionarse con el padre o madre de la forma más amplia posible, siendo una manifestación de la corresponsabilidad parental, y entendiendo la ley que tanto el padre como la madre que viven separados, deben participar en la crianza, educación y desarrollo del hijo/a, de un modo favorable, e incluso indispensable para su bienestar, estabilidad y seguridad. El hijo o hija tienen derecho a la comunicación o relación con el padre o madre no conviviente, pero dicho derecho no puede ser ejercido en perjuicio del niño, niña o adolescente, pues no es un derecho absoluto, y debe ser conjugado con otros derechos de rango jerárquicamente superior.
Ante el desacuerdo de los padres, o ante la oposición del padre o madre que tiene el cuidado personal del hijo o hija, corresponde al sistema judicial regular el régimen de de visitas o de relación directa y regular. Se plantea en este análisis la situación generada por vulneraciones graves de derechos del hijo o hija asociadas al padre o madre que ejerce demanda de comunicación o visita, o de relación directa y regular, existiendo o no, en paralelo, un proceso penal en fase de investigación abierta, o que se ha cerrado sin sentencia, o en el cual se ha dictado sentencia que puede ser condenatoria o absolutoria ( se consideran todas las hipótesis señaladas). Se examinarán también los efectos de la justicia penal en la justicia de familia, los estándares probatorios diferenciados, y las normas jurídicas que deben conducir o sostener las decisiones judiciales, revisando los problemas doctrinarios más relevantes y los criterios jurisprudenciales que han sido aplicados en Chile y en España, haciendo finalmente referencia a la Jurisprudencia Internacional de Derechos Humanos de la Niñez.
III.- El derecho de comunicación, visita o de relación directa y regular, en la legislación interna e Internacional.
Las legislaciones han evolucionado, en el sentido de establecer el derecho de visita o comunicación, en términos cada vez más amplios, permitiendo que no sea solo una presencia esporádica u ocasional la del padre o madre no conviviente en la vida del hijo o hija, sino que facilitando la participación en el máximo de actividades y por el máximo de tiempo posible, para que tanto el padre como la madre contribuyan al sano desarrollo y crecimiento físico y emocional del hijo o hija, de allí también la incorporación del concepto de relación directa y regular, que alude a esa presencia constante y no esporádica, amplia y no distante en el tiempo.
El artículo 229 del Código Civil de Chile establece que “El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo tendrá el derecho y el deber de mantener con él una relación directa y regular, la que se ejercerá con la frecuencia acordada directamente con quien lo tiene a su cuidado, según las convenciones a que se refiere el inciso primero del artículo 225 o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo. Agrega en su inciso segundo que se entiende por relación directa y regular aquella que propende a que el vínculo familiar entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a través de un contacto periódico y estable.
Se consignan de este modo en Chile, el sentido y las bases del derecho-deber de relación directa y regular, y sus fines en el respectivo contexto del ejercicio de la coparentalidad, lo cual refuerza el inciso cuarto de la norma, al señalar que “sea que se decrete judicialmente el régimen de relación directa y regular o en la aprobación de los acuerdos de los padres en estas materias, el juez deberá asegurar la mayor participación y corresponsabilidad de éstos en la vida del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten la relación sana y cercana”.
Se debe tener presente que en la regulación del régimen de relación directa y regular, ya sea por acuerdo entre los padres o por determinación judicial, la norma del artículo 229 en su inciso cuarto, dispone que debe hacerse: “velando por el interés superior del hijo, su derecho a ser oído y la evolución de sus facultades, y considerando especialmente: a) La edad del hijo; b) La vinculación afectiva entre el hijo y su padre o madre, según corresponda, y la relación con sus parientes cercanos; c) El régimen de cuidado personal del hijo que se haya acordado o determinado; d) Cualquier otro elemento de relevancia en consideración al interés superior del hijo.
La norma también señala en su inciso quinto, que: “el padre o madre que ejerza el cuidado personal del hijo no obstaculizará el régimen de relación directa y regular que se establezca a favor del otro padre, conforme a lo preceptuado en este artículo”.
Señala luego la norma, en su inciso final que: “Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente”.
De lo expuesto se desprende que la regulación legal del derecho de relación directa y regular en Chile, es bastante explícita y detallada. Se desprende al mismo tiempo que no es un derecho absoluto o ilimitado, pues siempre la norma está haciendo presente que el criterio rector tanto en la regulación voluntaria del derecho deber entre los padres, como en su determinación judicial, es el interés superior del hijo o hija. Lo anterior se refuerza en la disposición de la norma que se refiere, incluso en términos imperativos, a la suspensión o restricción del derecho-deber si perjudica manifiestamente el interés superior del hijo.
La legislación civil española se refiere al mismo derecho, en el artículo 94 del Código Civil, el cual dispone: “El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial”.
A diferencia de la legislación chilena, la norma española concibe el derecho de visita o comunicación, de una manera más parcializada, y desde la perspectiva del padre o madre no conviviente, y así se desprende de la expresión “ gozará del derecho de visitarlos”, lo que implica, de algún modo, una visión más unilateral de concebir el derecho, sin que implique, al menos desde el tenor de la norma, un deber, el que sin duda se encuentra implícito, en un contexto de ejercicio de la coparentalidad. La perspectiva del hijo o hija surge sin embargo explícitamente, al señalar la norma española la posibilidad de la suspensión o restricción del derecho, “si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejan”.
Para los efectos del presente análisis, lo que importa de manera relevante, es la existencia en ambos países de normas expresas que se refieren al derecho de visita o comunicación (términos del artículo 94 del Código Civil de España) o relación directa y regular (términos del artículo 229 del Código Civil de Chile). En ambas normas se contempla la posibilidad de limitar o suspender el derecho del padre o madre, bajo condiciones que la norma señala, en el artículo 94, si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen, y en la hipótesis normativa del artículo 229, si se perjudica manifiestamente el bienestar del hijo o hija.
La Convención Internacional de Derechos del Niño y Niña, se refiere al derecho de visita, comunicación o relación directa y regular en el artículo 9.3, que al respecto señala: Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.
La norma internacional tiene valor de vigencia en los Estados que han aprobado la Convención, incorporándola al sistema jurídico, con valor dispositivo, interpretativo y procesal, debiendo unirse el artículo 9.3 a los artículos 3 y 12 de la misma convención, que se refieren al interés superior del niño/a y al derecho a ser oído.
Se debe afirmar en consecuencia que el derecho de visita, comunicación o relación directa y regular se establece en beneficio del niño, niña o adolescente, y su interés superior se convierte en una base normativa, que permite limitaciones a su ejercicio, así se desprende de las expresiones “ salvo si ello es contrario al interés superior del niño” que se contienen en la parte final del artículo 9.3 de la Convención, que refuerza las excepciones en el mismo sentido que se establecen en el artículo 94 del Código Civil de España y artículo 229 inciso final del Código Civil de Chile.
IV.- Conflicto entre el ejercicio del derecho de visita, comunicación o relación directa y regular y el derecho a la integridad física y psíquica del hijo o hija, como consecuencia de conductas asociadas al padre o madre.
Como se ha señalado precedentemente, el derecho de visita, comunicación o relación directa y regular se establece para que el hijo o hija pueda recibir los aportes en su desarrollo y bienestar que le puede otorgar el padre o madre no conviviente, que no ejerce el cuidado personal. No se establece de modo absoluto o ilimitado y admite restricciones o suspensión ante los supuestos legales que lo autorizan.
Las conductas del padre o madre que afectan la integridad psíquica o física del hijo, por acciones u omisiones constitutivas de maltrato psicológico o físico, o conductas que transgredan el ámbito de la indemnidad sexual, constituyen sin duda vulneraciones graves a los derechos del hijo o hija. En esta situación se encuentran también los niños afectados por la violencia de género, de la cual son víctimas y no solamente testigos o espectadores.
Los hechos constitutivos de maltrato, o en los términos del artículo 19 de la Convención Internacional de Derechos del Niño, que representan situaciones de abuso físico, mental incluido el abuso sexual, obligan al Estado a adoptar medidas eficaces para la interrupción, evaluación (investigación), reparación y sanción. Se ha citado la norma señalada, para invocar el elemento sistemático en la interpretación de las normas jurídicas referidas al derecho de relación directa y regular, que debe tener en consecuencia necesariamente en cuenta el artículo 19 de la Convención, pues no es concebible, que no se aplique en las causas civiles o se aplique bajo condiciones de actuación o resultados del sistema penal. Existiendo la obligación de diagnosticar y reparar las situaciones de maltrato físico o psíquico incluido el abuso sexual, planteamos que ello constituye un deber que imponen excepciones de suspensión, control o restricción al ejercicio del derecho de visita, comunicación o relación directa y regular, cuya forma y condiciones dependerá de cada situación concreta. La afectación del derecho a la integridad física y psíquica, y su constatación en daño o trauma, perjudica manifiestamente el bienestar del hijo o hija (para los efectos del artículo 229 del Código Civil chileno) y constituyen circunstancias graves que aconsejan suspender o limitar el derecho de visita o comunicación (para los efectos de la excepción contemplada en el artículo 94 del Código Civil de España).
Es posible que los hechos de vulneración de derechos del hijo o hija, constituyan por su naturaleza delitos contemplados en la legislación penal, tales como delito de maltrato habitual, trato degradante, o delitos sexuales. La ley no exige la referida calificación penal, para los efectos de las limitaciones al ejercicio del derecho de visita, comunicación o relación directa y regular. Lo que ocurre es que en el sistema penal existen medidas que se oponen al ejercicio de dicho derecho, y pueden determinar su suspensión. La pregunta es si ello es vinculante para la justicia de familia, o si ésta puede determinar medidas propias de similar contenido, en virtud de las normas civiles que lo autorizan. En chile el artículo 71 letra e) de la Ley de Tribunales de Familia permite suspender la relación directa y regular como medida cautelar en el procedimiento especial ante grave vulneración de derechos, y en sede penal se pueden adoptar medidas cautelares que contemplen dicha suspensión como medidas cautelares aún sin formalización de la investigación penal.[1] La suspensión del derecho de visitas o de la relación directa y regular también puede ser dispuesta como medida de protección de fondo en los procedimientos de protección de derechos ante los tribunales de familia, sujeta dicha medida a condiciones de intervenciones terapéuticas y seguridad física y emocional de los hijos o hijas.[2]
El artículo 544 quinquies de la Ley de enjuiciamiento criminal de España permite adoptar medidas de protección en delitos contra víctimas menores de edad, contemplados en el artículo 57 del Código Penal entre los cuales están los delitos contra la integridad moral y los delitos sexuales, incluyendo la suspensión del derecho de visitas o su restricción.[3] Lo anterior ha causado problemas pues introduce tácitamente una conexión entre el sistema penal y la protección de las autoridades administrativas o el sistema de justicia de familia, que puede resolverse, dando una preeminencia que no corresponde, al sistema penal, por la autonomía de las competencias respectivas, y por la primacía de normas de rango superior, incluyendo la propia Convención sobre Derechos del Niño/a.
La ley civil no exige la existencia de delito para la limitación o suspensión del derecho de visita, comunicación o relación directa y regular, tampoco la justicia civil debe inhibirse para resolver sobre dicha suspensión, por la existencia de un proceso penal. Debemos afirmar que existe compatibilidad entre las normas civiles y penales, y que se trata de ámbitos jurisdiccionales autónomos y diferenciados, debiendo en ambos aplicarse el interés superior para efectos proteccionales del niño, niña o adolescente. La falta de pronunciamiento o extinción de medidas de protección en sede penal no debe llevar necesariamente a la extinción o improcedencia de dictar medidas de protección en la justicia de familia, el criterio de independencia y del interés superior del niño/a debe llevar incluso a la subsistencia de las resoluciones en el ámbito civil, luego de terminado el proceso penal, tal como lo fundamentaremos más adelante, en la medida que concurran los respectivos requisitos fácticos y legales.
V.-Estándares y fines probatorios diferenciados en la Justicia de Familia y el Sistema Penal.
La justicia de familia tiene fundamentos y fines distintos de la Justicia Penal. En la justicia civil se deben acreditar los hechos que constituyen los supuestos legales de suspensión o limitación del derecho de visita, comunicación o relación directa y regular, no se debe acreditar la existencia de los hechos en su carácter penal, ni se debe probar la autoría y participación penal del padre o madre a quien dicho sistema le imputa la comisión de un ilícito penal. En Chile para apreciar la prueba en la justicia de familia se aplican las reglas de la sana crítica [4], para condenar en materia penal se debe lograr la convicción respecto a los hechos y a la participación criminal del acusado/a más allá de toda duda razonable, que es una regla común en los sistemas penales.
En justicia de familia lo que se resuelve no es la condena del padre o madre, sino la protección del hijo o hija. En la justicia penal en la duda razonable no se puede condenar, en la justicia de familia en la duda razonable se debe proteger por aplicación del principio de interés superior del niño, existiendo antecedentes que demuestran en dicha sede jurisdiccional independiente, la existencia de hechos y circunstancias graves que fundamentan la necesidad de proteger a través de la suspensión o limitación del derecho de visita, comunicación o relación directa y regular, que ha tenido causalidad en el daño producido, o perturba seriamente la seguridad psicológica y los necesarios procesos de reparación terapéutica.
VI.- El debate jurisprudencial y la responsabilidad internacional del Estado.
En Chile la tendencia jurisprudencial hasta hace diez años, era contradictoria, y se asociaban los resultados del sistema penal, a las consecuencias en la justicia de familia, es decir si los delitos de abuso sexual infantil no resultaban acreditados en el sistema penal, se dejaban sin efecto las medidas de protección en la justicia de familia, o se restablecía el ejercicio del derecho a la relación directa y regular, con fundamento, en el archivo de la causa penal o su cierre sin que se hubiera dictado una condena contra el padre o madre, que había sido denunciado/a. En primera instancia ante tribunales de familia y en algunas salas de Cortes de Apelaciones aún se imponen dichos criterios, sin análisis de profundidad, en algunas ocasiones por deficiencias en la tramitación de los procesos respectivos, en que falta por ejemplo la garantía de especialización en peritajes, o porque se limita o restringe la prueba, o los niños, niñas o adolescente son escuchados de manera deficiente y sin las garantías adecuadas.
Una primera sentencia conocida, que marca un vuelco en esta tendencia, fue la sentencia Rol 628-2009 de 18 de mayo de 2009, dictada por la Sala de Familia de la Corte Suprema en la cual se acoge un recurso de casación en el fondo interpuesto contra la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Copiapó, que había restablecido el derecho de relación directa y regular de un padre respecto de dos hijos de 5 y 11 años de edad, estimado la Corte de Apelaciones, que si los antecedentes de prueba que sugerían mantener la suspensión del derecho de relación directa y regular de padre, consistentes en informes psicológico de daño emocional emitidos por terapeutas de los niños, no habían sido considerados por el Fiscal del Ministerio Público para fundar acusación contra el padre, debía ser desestimados, y se debía establecer la revinculación de los niños con el padre. La Corte Suprema realiza el análisis interpretativo de las normas aplicables y de la prueba rendida ante el tribunal de familia, para concluir que los informes psicológicos debían ser examinados conforme a su contenido, y no ser descalificados porque el sistema penal no los había utilizado para sostener la acusación penal en contra del padre y había procedido a comunicar su decisión de no perseverar en el procedimiento.[5] Lo que la Corte Suprema resuelve, es que no se puede descartar en la justicia de familia un medio probatorio, por una razón ajena a su mérito, pues no se puede aplicar un criterio procesal externo, como fundamento para negarle valor probatorio a los informes psicológicos, y dejar de atender el fin propio y diferente de la justicia de familia. La Corte Suprema señala textualmente: “ Los informes y pericias allegadas al proceso han sido evacuados por personas que por la profesión que detentan, se encuentran capacitadas para analizar la situación de los menores y sus progenitores desde la perspectiva que el caso requiere, por ello no es posible desatender el mérito de sus conclusiones sin que se acrediten motivos suficientes para ello, esto es, que digan relación con su valor o idoneidad y no con factores ajenos a los mismos. De lo contrario se vulneran los principios de la lógica y de la experiencia, pues se priva de valor a medios que la ley reconoce como tales y que desde la perspectiva de los principios y reglas referidas, resultan ser los propios y adecuados para determinar los factores a considerar atendida la naturaleza de los hechos de que se trata”.[6] La Corte Suprema reprocha a la Corte de Apelaciones haber desatendido los principios de la sana crítica, “omitiendo analizar la prueba rendida en la forma dispuesta por la ley, esto es, sin considerar la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia de los elementos de juicio allegados al proceso, conforme a los cuales es posible concluir que la mantención de un régimen de relación directa y regular, en las circunstancias actuales, resulta perjudicial para los menores[7]. Se abrió así un camino jurisprudencial que lleva a respetar las reglas probatorias ante la justicia de familia sin que sea determinante lo que resuelva la justicia penal.
Se trata de diferenciar los ámbitos jurisdiccionales, y adoptar resoluciones conforme a las normas jurídicas que regulan las materias respectivas, sin darle al sistema penal por si mismo, el mérito de extinguir o hacer desaparecer la evidencia que de un modo ajustado a la ley se presenta en la sede correspondiente, que es la justicia de familia.
Una segunda sentencia del año 2010, se pronuncia en el mismo sentido, de reconocer los distintos fines de la justicia de familia y de la primacía de la protección ante antecedentes fundados de vulneración a la integridad psíquica de un niño o niña, atribuidos de manera inequívoca al padre, de modo consistente y racionalmente acreditado, a través de diversas pruebas incorporadas en el procedimiento ante la justicia de familia. Dicha sentencia de la Corte Suprema es de fecha 4 de abril de 2010, Rol 9.917-2010, pronunciada en forma unánime por los cinco jueces y juezas de la Sala de Familia. La sentencia señala que la decisión de establecer un proceso de revinculación con el padre para el restablecimiento del derecho de relación directa y regular, según las sentencia de primera instancia y de la Corte de Apelaciones, “desconoce el estándar probatorio y el marco sustantivo que ha establecido la ley en este tipo de materias, donde la procedencia de una medida de esta naturaleza claramente proteccional no puede restringirse a los parámetros propios del derecho punitivo, pues la perspectiva del legislador tiende a la garantía de resguardo que se erige sobre el sujeto al cual está destinada su aplicación y no a la acreditación del ilícito y de la autoría o participación.”[8] Es evidente la coherencia de la sentencia con la jurisprudencia anterior de la sentencia 628-2009, y el avance que se realiza al sostener de manera clara y explícita qua la justicia penal no es vinculante para la justicia de familia, y que a ésta corresponde resolver con el mérito de la prueba válidamente incorporada, de acuerdo a los objetivos del procedimiento, que son diferentes a los que persigue el proceso penal. La sentencia se fundamenta en las necesidades de los niños/ as que deben ser protegidos y reconoce nítidamente que existen deberes del sistema judicial para otorgar la protección que corresponda, no sólo a través de intervención terapéutica por el daño sufrido, sino que a través de la suspensión del derecho a la relación directa y regular, señalando de manera contundente que “ El imperativo de protección surge con tanta fuerza que permite incluso la imposición de una medida con la consiguiente afectación de un derecho- deber reconocido a los padres, como es el de cuidado personal y su contrapartida el de relación directa y regular, si las necesidades del niño o niña así lo ameritan.”[9]
Una tercera sentencia Rol 5.552-2012, de la Cuarta Sala de Familia de la Corte Suprema, continúa y amplia los criterios jurisprudenciales señalados, manifestando que “ la existencia de menoscabo en la niña amerita y hace exigible de parte de los sentenciadores, el resguardo de la integridad de la misma, mediante la adopción de medidas apropiadas y conducentes a dicho fin, lo que no se respeta con la imposición o determinación mecánica de una revinculación con la figura paterna, sin previo análisis de las condiciones y circunstancias que así lo aconsejen, desde la perspectiva del bienestar de la menor, sujeto a cuya protección debe prioritariamente avocarse el tribunal”. La sentencia pone nuevamente el énfasis en la situación del niño o niña, y en la primacía de sus intereses y necesidades, en este caso, de protección y reparación, por sobre el derecho de relación directa y regular invocado por el padre. Se debe considerar que el criterio jurisprudencial manifestado, fortalece la dimensión del interés superior del niño o niña, y le da un contenido y sustento concreto al referirse al conflicto de derechos y como éste debe resolverse respecto a las necesidades prevalentes del niño o niña, determinando además que deben atenderse a necesidades y condiciones, y no a simples plazos, para determinar el ejercicio del derecho de visitas, cuya suspensión puede renovarse todo lo que sea necesario si las necesidades terapéuticas y de seguridad psicológica lo requieren. La sentencia en dicho sentido señala expresamente: “ la decisión de los sentenciadores se aparta de los requerimientos que el principio del interés superior del niño reclama, no satisface tampoco los de protección y seguridad que la ley impone y resulta contraria a la razonabilidad y a las máximas de la experiencia, al disponer sólo por un breve plazo la suspensión del régimen de relación directa y regular con su padre, transcurrido el cual debe restaurarse el mismo, sin atender al real estado de la niña y a las necesidades que su proceso de reparación demanden;”[10] La sentencia señalada, recoge las evidencias psicológicas del trauma y las necesidades de reparación terapéutica, otorgando aplicación a las normas jurídicas que dan sustento a la protección, con independencia de los resultados del proceso penal. Es clave el criterio de la Corte Suprema manifestado en esta sentencia, pues pone de manifiesto las necesidades terapéuticas de los niños y niñas afectadas por vivencias traumáticas, que no son una especulación sino una constatación, pues son señal evidente de la profundidad del daño causado por las acciones de los padres o madres, con sus conductas física o psicológicamente abusivas. La causalidad del daño se asocia a las conductas de los padres, atendiendo a las reglas probatorias de la sana crítica, lo que respeta el Estado de Derecho, y especialmente los deberes de la sociedad y del Estado de proteger y permitir la reparación del daño causado a niños niñas y adolescentes, para que las medidas que se adopten sean eficaces y no meramente declarativas o simbólicas.
Las tres sentencias comentadas se refieren al interés superior del niño, el cual conceptualizan como “el pleno respeto de los derechos esenciales del niño, niña o adolescente, buscándose a través del mismo, el asegurar el ejercicio y protección de los derechos fundamentales de los menores y posibilitar la mayor satisfacción de todos los aspectos de su vida, orientados al desarrollo de su personalidad”. Nuevamente queda marcado el énfasis y el centro en el sano desarrollo y bienestar de los niños, niñas y adolescentes, como criterio concreto de determinación del interés superior, apartándose de consideraciones abstractas o solo teóricas.
En España una sentencia relevante en esta materia es la Sentencia del Tribunal Supremo STS 903/2005 de 21 de Noviembre de 2005, se refiere al derecho de visitas otorgado a un padre, al cual se le concede y reconoce el ejercicio de ese derecho, no obstante múltiples antecedentes del maltrato, ingresos en centros médicos por lesiones del niño e incluso una condena penal por ello. El antecedente que consideraba la sentencia de apelación para otorgar dicho régimen de visitas con supervisión de la abuela materna a cuyo cuidado había sido confiado el niño, es el informe psicológico del padre en el cual los peritos “ no detectaban trastornos mentales, psicopatológicos o disfuncionalidades en las relaciones familiares respecto a otros hijos del explorado, ni criterios educativos erráticos, considerando conveniente para el menor mantener la relación con los progenitores, la que debería establecerse respecto al padre en forma progresiva y con el control inmediato de tercera persona”[11]. Se invocan en la sentencia de casación por el Tribunal Supremo la existencia de una condena al padre por malos tratos, cuatro delitos de lesiones en perjuicio del hijo. Resulta destacable la fundamentación jurídica que cita los artículo 3.1 y 9 de la Convención Internacional sobre Derechos del Niño, y normas de la Ley Orgánica de Protección Jurídica al Menor, concluyendo que “ El derecho de visitas ha de ceder ante los supuestos de presentarse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor, y en este sentido se ha pronunciado el Parlamento Europeo el 17 de Noviembre de 1992, aunque con referencia a los divorcios de parejas no europeas que no tuviesen la misma nacionalidad, para establecer que el derecho de visita ha de suspenderse cuando se pone con elevada probabilidad directa y seriamente en peligro la salud del hijo en todas sus dimensiones y lo mismo si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.[12]
La sentencia entrega valiosos elementos para entender y aplicar criterios de excepción al ejercicio del derecho de visitas de los padres. El Tribunal Supremo considera sin duda el interés superior del niño, a diferencia de la sentencia de segunda instancia que se centraba en el análisis de la salud mental del padre, que de por sí no demuestra que el padre no pueda causar daño al niño, lo que por el contrario, fue demostrado incluso, que había ocurrido. Resulta relevante lo que la sentencia del Tribunal Supremo señala para aludir al peligro concreto y real para la salud psíquica del niño, pues puede decirse que es una consideración importante para determinar la suspensión del derecho de visitas, si se debe proteger ante el peligro con la misma razón ante la afectación producida. Como ocurre en otros casos de maltrato o de abuso infantil es posible que la condena penal no se obtenga, e incluso que el proceso penal se encuentre archivado o paralizado ante las dinámicas de silencio que se imponen a los niños víctimas, o por los fenómenos de retractación de las develaciones realizadas.[13] Por lo anterior es esperable que la sentencia del Tribunal Supremo sea entendida en sus fundamentos de resguardo del interés superior de una manera más amplia, y sin condicionamiento necesario a la existencia de una condena penal, pues las exigencias del sistema penal no pueden ser determinantes para que se acrediten las excepciones al ejercicio del derecho de relación directa y regular previstas en el artículo 94 del Código Civil de España, y en el artículo 9.3 de la Convención Internacional sobre Derechos del Niño que no hacen tal exigencia, refiriéndose a circunstancias graves que lo aconsejen (entre las cuales pueden estar el trauma asociado a conductas del padre o madre que reclama ejercer el derecho, necesidades de seguridad y reparación terapéutica del niño, niña o adolescente).
Se necesita construir respuestas a la altura de los compromisos internacionales para la Protección de la Niñez. Al respecto resulta pertinente mencionar el caso de Angela Gonzalez, a quien el Estado español indemniza el año 2018 STS 1263-2018 por discriminación y falta de protección de su hija por el sistema judicial, en un caso en el cual el padre ejerce de manera arbitraria el derecho de visitas manifiestamente perturbador para la hija, el cual no se limita ni suspende no obstante los antecedentes que demostraban la afectación emocional de la niña y las conductas graves del padre hacia la madre, en presencia de la niña, y conductas directas hacia la niña ( le pedía información sobre la madre y le destruía sus dibujos). Por este caso de evidente ejercicio arbitrario y perjudicial del derecho de visitas, que llevó a la muerte de la niña ( con posterior suicidio del padre) el Comité de la CEDAW había emitido un pronunciamiento para el caso en concreto el año 2012, dando cuenta de las omisiones y errores del sistema judicial español.[14]
En un sentido similar se pronunció la Corte Interamericana, en el caso de Jessica Lenahan contra Estados Unidos de Norteamerica, por la falta de protección a sus hijas, respecto a las cuales el padre ejercía un derecho de visitas denominado “tiempo de paternidad” que se mantuvo no obstante graves hechos y conductas del padre, que terminaron en la muerte violenta de las tres hijas. [15]
Se deben tener en consideración fundamental los criterios psicosociales que recomiendan proteger a los niños, niñas y adolescentes en contextos de maltrato crónico y severo, acoso a la madre en contextos de violencia de género, trastornos mentales severos y crónicos descompensados y ante otros indicadores de riesgo significativo, o ante la necesidad de favorecer los procesos de reparación terapéutica, tal como lo describe y fundamenta el Dr. Jorge Barudy en un valioso documento del Instituto de Formación e Investigación acción sobre la violencia y sus consecuencias, que se refiere a la materia.[16]
VIII.- CONCLUSIONES.
No se debiera llegar a las lesiones, muerte o graves secuelas del abuso sexual infantil para que las normas jurídicas cumplan su rol de protección. Tal como se ha planteado, el trauma, el sufrimiento infantil es suficiente para proteger, para evitar que se prolongue y profundice. Se debe proteger a tiempo y de manera eficaz, existen normas que se deben interpretar y aplicar adecuadamente, los derechos de los padres no son absolutos ni ilimitados, tienen un sentido, y les afectan limitaciones, suspensiones o restricciones cuando se contradice ese sentido y se transgreden derechos de los hijos o hijas. El interés superior del niño o niña no es una declaración de principios o un discurso teórico, es una norma de alto rango jurídico que debe ser aplicada, y debe orientar la aplicación de otras normas, como son las que regulan el ejercicio del derecho de visitas, comunicación o de relación directa y regular, que no puede seguir siendo la forma en la cual se expresan ideologías basadas en el poder o en la satisfacción de intereses y deseos individuales del mundo adulto, que se traspasan a la niñez, causando daños que pueden ser irreparables.
Chile ha tenido una gran evolución jurisprudencial en la materia, que ha permitido aplicar las normas civiles y de derecho internacional de los derechos humanos de la Niñez de manera independiente del Derecho Penal y Procesal Penal, lo mismo es esperable en otros países. La STS 903/2005 del Tribunal Supremo de España, es una base para orientar las decisiones judiciales actuales y muestra la interpretación de las normas vigentes, pero nos parece que se debe evolucionar aún más, pues de algún modo dicha sentencia se sostuvo en la existencia de una condena penal, que en los casos de niños y niñas no siempre es posible, no porque los hechos no existan, sino porque el sistema aún se construye con peldaños demasiado altos para alcanzar la justicia para la Niñez. El desafío es ese, permitir que los niños, niñas y adolescente tengan acceso real a la justicia y a través de ella a la protección efectiva de sus derechos fundamentales.
[1] La formalización de la investigación es un acto del proceso penal por el cual el fiscal del Ministerio Público comunica en audiencia los hechos que están siendo investigados y su calificación penal en ese momento, en dicha audiencia se fija plazo de investigación y se pueden adoptar medidas cautelares que restrinjan derechos constitucionales de los imputados/as. El artículo 15 de la Ley de violencia intrafamiliar permite adoptar medidas cautelares restrictivas de derechos de los imputados/as sin necesidad procesal de formalización, incluyen la medida cautelar de suspensión de la relación directa y regular.
[2] Las medidas de protección deben ser las necesarias para interrumpir las vulneraciones de derechos y facilitar los procesos de reparación terapéutica, con toda lógica y sustento normativo. Un buen sistema de protección de derechos reconoce el carácter amplio de las medidas de protección, adecuadas a la necesidad y eficacia de las mismas. Así lo han reconocido notables sentencias de la Corte Suprema de Chile, que serán comentadas en la parte pertinente de este análisis.
[3] Ordás. Marta. El derecho de visita, comunicación y estancia de los menores de edad. Editorial Wolters Kluwer. Primera Edición. Madrid 2019. Página 205.
[4] El artículo 32 de la Ley de Tribunales de Familia señala que la prueba se aprecia según la sana crítica, constituida por la lógica, la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados.
[5] La decisión de no perseverar en el procedimiento no constituye una declaración de inocencia del imputado/a en la investigación penal, ni un cierre definitivo del caso, sino solo una suspensión del mismo, y es posible la reapertura posterior, porque no da lugar a cosa juzgada, se adopta por el Ministerio Público, y el Juez de Garantía solo lo aprueba, sin discusión, en los términos señalados.
[6] Considerando sexto de la sentencia Rol 628-2009 Cuarta Sala Corte Suprema de 18 de mayo de 2009.
[7] Considerando décimo de la sentencia Rol 628-2009 Cuarta Sala Corte Suprema de 18 de mayo de 2009.
[8] Considerando sexto de la sentencia de la Cuarta Sala de la Corte Suprema. 4 de abril de 2010. Rol 9.917-2010.
[9] Considerando sexto de la sentencia Rol 9.917-2010.
[10] Sentencia Rol 5.552-2012 de 10 de diciembre de 2012. Cuarta Sala de la Corte Suprema.
[11] Considerando de la sentencia de segunda instancia que reconocía al padre el derecho de visitas, que fue anulada por el Tribunal Supremo al acoger el recurso de casación.
[12] Cita de la sentencia STS 903/2005.
[13] El estudio realizado por las investigadores Tina Sorenson y Bárbara Snow ( Cómo develan los niños) estableció que en 116 casos confirmados de abuso sexual, solo el 11 % de los niños habían develado y mantenido un relato detallado de los hechos abusivos, en comparación al 78 % que había tenido contradicciones, silencio o negación de los hechos abusivos.
[14] Dictamen Comité de la CEDAW. Comunicación 47/2012. La madre solicitó la suspensión del régimen de visitas o estancia de la niña con el padre en más de 20 oportunidades, sin que se accediera a dichas solicitudes no obstante sus fundamentes y antecedentes de perjuicio manifestado por la niña, o bien concediéndose sólo restricciones temporales que eran rápidamente alzadas, incluso algunas de ellas a sugerencia de profesionales del área psicosocial, que evidentemente razonaban sobre un deber ser y no sobre la realidad del caso, y las necesidades de resguardo físico y emocional de la niña.
[15] Informe 80/11 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de Jessica Lenahan y sus hijas contra Estados Unidos de Norteamérica.
[16] Barudy. Jorge. Criterios para regular y acompañar las visitas de niños y niñas a sus padres o madres. IFIV. Barcelona.
